办案指引丨四个折理防卫唆使案例的体系化解读

时间:2019-05-04  来源: alipayifed.com   作者: bbh

原标题:办案指引丨四个正当防卫指导案例的体系化解读

最高检最新发布了四个关于正当防卫的指导性案例,其中存在诸多亮点,比如不得以“提前准备工具”否定防卫;认定不法侵害的强度时,不能局限于实害结果,还需要考虑侵害行为的客观危险和可能的侵害结果,如此等等。

正当防卫的认定一般包括这三个层面:正在进行的不法侵害的认定;防卫行为的认定;防卫限度的认定。因此,下文将从这三个层面来归纳最高检最新发布的这四个正当防卫案例的重大意义。(下文将其概括为10个观点)

一、正在进行的不法侵害 ▲▲▲

在于海明正当防卫案中,指导案例指出:

正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异,判断是否正在进行,应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断,因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题,而侵害行为正在进行,侧重的是防卫人的利益保护问题。所以,不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上,只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前,或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的,就应当认定为正在进行。

这段论述具有重要意义,澄清了如下问题:

1对不法侵害开始和结束的认定,不能套用刑法中“着手”、“既遂”的认定。

司法实践原则上不处罚预备犯,只有当行为“着手”以后,才可能存在可罚性,因此刑法中“着手”的认定是为了划定可罚性的阶段。正当防卫的着眼点在于保护权利人免受不法侵害,与“着手”认定的目的不一样。

因此,指导案例指出,只要不法侵害的危险已经迫在眼前,(即便不构成“着手”)就可以认定为“不法侵害正在开始”。

可以认为,在“着手说”和“直接面临说”之间,指导案例选择了更符合防卫制度目的的直接面临说。

对不法侵害的结束,则不能套用刑法中“既遂”的认定。理由和上面相同,比如说,盗窃犯得手刚准备离开时,被发现的,不法侵害仍然正在进行。

2不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为。在不法侵害人既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场时,应当认为不法侵害仍在进行。

指导案例指出:

在论证过程中有意见提出,于海明抢到砍刀后,刘某的侵害行为已经结束,不属于正在进行。论证后认为,判断侵害行为是否已经结束,应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后,刘某立刻上前争夺,侵害行为没有停止,刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车,于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中,刘某从汽车旁边跑开后,于海明也未再追击。因此,在于海明抢得砍刀顺势反击时,刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场,不能认为侵害行为已经停止。

3对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为,可以进行正当防卫。

实践中,经常对“不法侵害”人为进行限制,比如,不法侵害人来被害人家中闹事,在砸门闯入之时,被害人予以反击的,判决认为,此时不法侵害人尚未实施侵害他人人身的行为,因此被告人的行为不具备防卫性质,只是在量刑时考虑被害人过错的因素。

对此,在朱凤山故意伤害(防卫过当)案中,指导案例指出:

在民间矛盾激化过程中,对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为,可以进行正当防卫。

因此,实践中应当注意,即便此罪的不法侵害尚未开始,但可能彼罪的不法侵害已经开始。比如入户伤害,虽然伤害行为还未开始,但非法侵入住宅本身也是不法侵害,可以进行防卫。

不过,关于指导案例的理解,有一点需要特别注意:在不法侵害结束后仍然继续“防卫”的,指导案例只是认为,此时不属于正当防卫。因此,仍然有可能成立“防卫过当”,存在“减轻或者免除处罚”的空间。

因为从防卫人的角度来看,由于惊慌失措等原因,很难准确判断不法侵害是否已经结束。即便不法侵害已经结束,防卫人的行为仍然可能整体地认定为一体化的行为,适用防卫过当的减免条款。

二、制止不法侵害的防卫行为 ▲▲▲

对这一点,指导案例澄清了如下几点:

4事先有所防卫(准备工具)的,不影响正当防卫的成立。

司法实践中,判决往往以被告人事先准备工具为由,认为被告人存在斗殴的故意,因此不属于防卫行为。

对此,指导案例在多处特别指出,事先有所防卫(准备工具)的,不影响正当防卫的成立。

陈某正当防卫案案中,指导案例指出:

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